Votre entreprise vient d’apprendre que sa candidature ou son offre n’a pas été retenue dans un marché public ? Il ne faut pas attendre que le marché soit signé pour analyser la procédure. Le référé précontractuel permet, dans certaines situations, de saisir rapidement le tribunal administratif afin de faire contrôler les obligations de publicité et de mise en concurrence. Le Cabinet Chavkhalov & Milcent Avocats accompagne les entreprises évincées d’un appel d’offres public dans l’analyse du dossier et l’engagement d’un recours lorsque des irrégularités susceptibles d’avoir affecté leurs chances d’obtenir le marché sont identifiées.
Le rejet d’une candidature à un marché public peut-il être contesté ?
Une entreprise n’est pas tenue d’accepter sans vérification la décision par laquelle un acheteur public écarte sa candidature ou son offre.
Le Code de la commande publique impose à l’acheteur de notifier sans délai aux candidats et soumissionnaires concernés la décision de rejet de leur candidature ou de leur offre.
Cette notification constitue souvent le point de départ d’une période particulièrement courte pendant laquelle l’entreprise doit comprendre les motifs de son éviction, examiner le règlement de la consultation et décider si une action contentieuse est pertinente.
Le recours le plus efficace avant la signature du contrat est généralement le référé précontractuel. Il permet de saisir le juge administratif lorsqu’un manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence est susceptible d’avoir lésé l’entreprise candidate. L’article L. 551-1 du Code de justice administrative prévoit expressément que le juge doit être saisi avant la conclusion du contrat.
Pour une entreprise qui estime avoir été injustement écartée d’un marché, la rapidité d’analyse est donc essentielle.
Quelles informations l’acheteur doit-il communiquer au candidat évincé ?
Les informations auxquelles l’entreprise peut prétendre dépendent notamment de la procédure utilisée.
Dans un marché passé selon une procédure adaptée, un candidat ou soumissionnaire évincé peut demander les motifs de son rejet. L’acheteur doit les communiquer dans un délai de quinze jours à compter de la réception de cette demande. Dans certaines situations, le candidat peut également obtenir les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire.
Dans une procédure formalisée, la notification de rejet doit directement mentionner les motifs de la décision. Lorsque le rejet est notifié après l’attribution du marché, l’acheteur doit également communiquer le nom de l’attributaire, les motifs ayant conduit au choix de son offre et la date à partir de laquelle le marché pourra être signé.
Ces informations sont essentielles pour apprécier si le rejet repose sur une application régulière des critères annoncés dans les documents de consultation.
Une entreprise peut par exemple découvrir que son dossier a été écarté sur le fondement d’une exigence qui ne figurait pas clairement dans le règlement de consultation, qu’un critère semble avoir été appliqué différemment selon les candidats ou que les motifs communiqués ne correspondent pas aux règles annoncées au début de la procédure.
Un avocat marchés publics peut alors confronter la lettre de rejet aux documents de la consultation et rechercher si le déroulement de la procédure révèle un manquement susceptible de justifier un référé précontractuel.
Combien de temps dispose l’entreprise pour agir ?
Il n’existe pas, pour le référé précontractuel, un délai exprimé en nombre de jours à compter de la réception de la lettre de rejet.
La limite essentielle est beaucoup plus concrète : le recours doit être introduit avant la signature du marché.
Cette règle rend le référé précontractuel particulièrement urgent.
Dans les procédures formalisées, l’acheteur doit en principe respecter un délai minimal entre l’envoi de la notification de rejet et la signature du marché. Ce délai est de onze jours lorsque la notification a été transmise par voie électronique et de seize jours lorsqu’elle ne l’a pas été.
Ce délai ne doit cependant pas être considéré comme un délai confortable permettant d’attendre avant de consulter un avocat.
Il faut obtenir les documents, identifier les moyens juridiquement pertinents, préparer la requête et la déposer avant que le marché ne puisse être signé.
Dans certaines procédures qui ne sont pas soumises au même délai de suspension, le temps disponible peut être encore plus difficile à anticiper.
Une entreprise qui souhaite contester un rejet doit donc réagir dès la réception de la décision.
Faut-il attendre toutes les explications de l’acheteur avant de saisir le juge ?
Pas nécessairement.
Demander des précisions à l’acheteur est souvent utile, mais cette démarche ne doit pas conduire l’entreprise à laisser passer la période pendant laquelle un référé précontractuel reste possible.
La demande d’informations n’empêche pas nécessairement la signature du marché.
Si la date de signature approche, il peut donc être nécessaire d’engager le recours sans attendre que tous les échanges amiables soient terminés.
Cette stratégie doit être appréciée au cas par cas, notamment en fonction du type de procédure, du contenu de la lettre de rejet et de la date annoncée pour la signature.
L’objectif n’est pas d’introduire systématiquement un contentieux à chaque rejet, mais d’éviter qu’une entreprise qui dispose d’un véritable moyen perde toute possibilité d’utiliser le recours le plus efficace simplement parce qu’elle a attendu une réponse complémentaire.
Quels manquements peuvent justifier un référé précontractuel ?
Le référé précontractuel ne permet pas au juge de refaire librement le classement des candidats ou de substituer son appréciation économique à celle de l’acheteur.
Le juge contrôle le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence.
Une contestation peut notamment porter sur les conditions de sélection des candidatures, l’application des capacités minimales exigées, le respect des critères annoncés, l’utilisation de sous-critères qui auraient dû être portés à la connaissance des candidats, une modification irrégulière des règles de la consultation ou encore une rupture d’égalité entre les entreprises candidates.
L’analyse doit toutefois être précise.
Il ne suffit pas de soutenir que l’entreprise méritait une meilleure note ou que l’offre concurrente paraît moins performante.
Le recours doit identifier une règle de la commande publique qui n’aurait pas été respectée et expliquer en quoi ce manquement a pu affecter la situation du candidat évincé.
L’entreprise doit-elle démontrer que l’irrégularité lui a fait perdre le marché ?
Le candidat n’a pas nécessairement à démontrer avec certitude qu’il aurait remporté le marché en l’absence du manquement.
En revanche, il doit établir que l’irrégularité invoquée était susceptible de le léser ou risquait de le léser, directement ou indirectement.
Le Conseil d’État a posé cette règle dans sa décision Conseil d’État, Section, 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, n° 305420 : le juge du référé précontractuel doit rechercher si les manquements invoqués sont susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser l’entreprise qui les invoque.
Cette exigence est déterminante.
Une entreprise ne peut donc pas obtenir l’annulation d’une procédure en invoquant une irrégularité purement abstraite qui n’a aucun lien avec son éviction.
À l’inverse, un manquement qui a modifié les conditions de concurrence, avantagé un concurrent ou affecté la manière dont sa propre candidature a été examinée peut présenter un intérêt contentieux réel.
L’intervention d’un avocat référé précontractuel consiste précisément à distinguer les irrégularités réellement exploitables des critiques qui, même fondées en apparence, ne permettraient pas d’obtenir une décision favorable.
Que se passe-t-il dès que le tribunal administratif est saisi ?
La saisine du tribunal administratif produit un effet particulièrement important.
À compter de cette saisine et jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle au pouvoir adjudicateur, le marché ne peut plus être signé. Cette interdiction résulte de l’article L. 551-4 du Code de justice administrative.
L’auteur du recours doit également notifier son recours au pouvoir adjudicateur. Le Code de justice administrative précise que cette notification est réputée accomplie à la date de sa réception par l’acheteur.
En pratique, la requête et sa notification doivent donc être organisées avec beaucoup de rigueur.
Le référé précontractuel n’est pas un contentieux destiné à être préparé sur plusieurs mois. Il s’agit d’une procédure d’urgence directement liée au calendrier de passation du marché.
Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel ?
Les pouvoirs du juge sont importants.
L’article L. 551-2 du Code de justice administrative lui permet notamment d’ordonner à l’acheteur de se conformer à ses obligations, de suspendre l’exécution d’une décision relative à la passation du contrat, d’annuler certaines décisions prises au cours de la procédure ou encore de supprimer des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat lorsqu’elles méconnaissent les obligations de publicité et de mise en concurrence.
Selon le manquement identifié et le stade de la procédure, l’intervention du juge peut donc conduire l’acheteur à reprendre tout ou partie de la procédure.
Le référé précontractuel n’a toutefois pas pour objet d’attribuer directement le marché au candidat évincé.
L’objectif est de faire corriger les irrégularités de la procédure de passation.
Pour une entreprise, l’intérêt du recours réside donc dans la possibilité de remettre les candidats dans une situation de concurrence régulière lorsque la procédure a été faussée.
Peut-on contester l’évaluation de sa candidature ?
Oui, lorsque la contestation porte sur le respect des règles applicables à l’examen des candidatures.
L’acheteur peut vérifier les capacités professionnelles, techniques et financières exigées pour l’exécution du marché. Il doit cependant respecter les conditions et critères qu’il a lui-même annoncés.
Une entreprise écartée pour insuffisance de capacité peut ainsi avoir intérêt à vérifier précisément les documents de consultation, les niveaux minimaux exigés et les motifs indiqués dans la décision de rejet.
La contestation peut être particulièrement pertinente si l’acheteur semble avoir ajouté après coup une exigence non annoncée ou apprécié les capacités selon une méthode différente de celle qui ressortait des documents de la consultation.
Il ne s’agit pas d’obtenir du juge une nouvelle appréciation commerciale du dossier, mais de contrôler que les règles de sélection ont été transparentes et appliquées de manière égale.
Peut-on contester la notation de son offre ?
Une mauvaise note n’est pas, à elle seule, une irrégularité.
L’entreprise doit rechercher si la notation résulte d’un manquement aux règles de la consultation.
Une différence importante entre les notes attribuées à deux candidats peut par exemple conduire à examiner la méthode de notation utilisée, les commentaires de l’acheteur et la conformité de cette méthode aux critères et sous-critères annoncés.
Il peut également être utile de vérifier si certains éléments pris en considération correspondaient réellement aux critères de sélection publiés.
Un avocat appel d’offres public peut ainsi analyser non seulement le résultat final, mais également la manière dont l’acheteur est parvenu à ce résultat.
Cette distinction est importante pour éviter un recours fondé uniquement sur le sentiment que l’offre aurait dû être mieux classée.
Quels documents faut-il réunir immédiatement après le rejet ?
L’efficacité d’un référé dépend largement des documents disponibles.
Le règlement de consultation, l’avis de marché, le cahier des charges, la candidature déposée, l’offre remise, la lettre de rejet et les éventuelles précisions communiquées par l’acheteur doivent être examinés ensemble.
Les échanges intervenus pendant la procédure peuvent également être importants, notamment lorsque l’acheteur a demandé des précisions ou répondu à des questions des candidats.
Lorsque des notes détaillées sont disponibles, elles doivent être comparées aux critères et sous-critères annoncés.
Cette analyse permet de reconstruire la procédure et d’identifier précisément l’étape à laquelle une éventuelle irrégularité est intervenue.
Plus le dossier est transmis rapidement à l’avocat, plus il est possible de préparer utilement la stratégie avant la signature du marché.
Le référé précontractuel est-il possible en procédure adaptée ?
Le référé précontractuel n’est pas réservé aux seuls appels d’offres dépassant les seuils européens.
Les obligations de publicité et de mise en concurrence peuvent également faire l’objet d’un contrôle dans le cadre de marchés passés selon une procédure adaptée.
Le calendrier est cependant différent.
Le délai minimal de onze ou seize jours prévu par l’article R. 2182-1 du Code de la commande publique vise les marchés passés selon une procédure formalisée.
Dans une procédure adaptée, l’entreprise évincée ne doit donc pas supposer qu’elle disposera automatiquement du même délai avant la signature.
Cette différence renforce encore la nécessité d’agir immédiatement lorsque l’enjeu économique du marché justifie une contestation.
Que se passe-t-il si le marché a déjà été signé ?
Une fois le marché conclu, le référé précontractuel ne peut plus être introduit puisque ce recours doit intervenir avant la conclusion du contrat.
Le Code de justice administrative prévoit toutefois un référé contractuel pouvant être exercé après la conclusion de certains contrats.
Les conditions de recevabilité et les moyens susceptibles d’être invoqués sont cependant différents et plus encadrés.
Il serait donc risqué de laisser volontairement passer la signature en considérant qu’un référé contractuel offrira les mêmes possibilités.
Lorsqu’un recours précontractuel est encore possible, il doit généralement être examiné en priorité.
Un avocat référé contractuel pourra ensuite déterminer les voies de droit encore ouvertes lorsque le contrat a déjà été signé.
Faut-il contester tous les rejets de marché public ?
Non.
Une entreprise a souvent intérêt à préserver une relation commerciale normale avec les acheteurs publics et il serait contre-productif d’engager un contentieux sans fondement sérieux.
La première étape doit donc être une analyse juridique objective de la procédure.
Certains rejets reposent sur des motifs parfaitement réguliers. Dans d’autres dossiers, la lecture combinée du règlement de consultation, de la lettre de rejet et des informations communiquées fait apparaître un véritable problème de mise en concurrence.
Le recours devient alors un outil de protection économique.
Un marché public peut représenter plusieurs mois ou plusieurs années de chiffre d’affaires. Lorsqu’une entreprise pense avoir été évincée à la suite d’une procédure irrégulière, le coût d’une analyse rapide du dossier doit être mis en perspective avec la valeur économique du contrat perdu.
Pourquoi faire appel à un avocat en marchés publics ?
Le référé précontractuel exige une combinaison de rapidité et de précision.
Il faut comprendre les documents de consultation, identifier un manquement juridiquement pertinent, établir le risque de lésion pour l’entreprise et déposer la requête avant la signature du contrat.
Une contestation trop générale risque d’être rejetée. Une contestation parfaitement fondée mais déposée après la signature arrive trop tard pour utiliser le référé précontractuel.
Un avocat marchés publics peut analyser la décision de rejet, demander les informations utiles à l’acheteur, vérifier la régularité de la procédure et préparer le recours devant le tribunal administratif.
Le Cabinet Chavkhalov & Milcent Avocats accompagne les entreprises, PME, candidats et soumissionnaires confrontés au rejet d’une candidature ou d’une offre dans un marché public. Le cabinet intervient notamment en qualité d’avocat référé précontractuel, d’avocat référé contractuel et dans les dossiers de contestation d’un appel d’offres public ou de rejet d’une offre de marché public.
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